Субъект, занимающий доминирующее положение на рынке, является надлежащим субъектом для привлечения к административной ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

Вопрос о доминирующем положении российских дочерних компаний производителя алюминиевых банок Rexam Beverage Can Holdings B.V. (Великобритания) был поднят перед Президиумом ВАС РФ 08.11.2011 г. при рассмотрении дела № 4267/11. При этом было подтверждена законность актов ФАС РФ в отношении "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск", "Рексам Беверидж Кэн Дмитров", "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск".

На сегодняшний момент был внесен ряд дополнений в правовое регулирование контрольных антимонопольных процедур, в частности, порядок рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства. Так, ст. 39 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"1 дополнена новым пунктом, уточняющим основание для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом дела о нарушении антимонопольного законодательства. Одним из таких оснований теперь является результат проверки, при проведении которой выявлены факты нарушения антимонопольного законодательства коммерческими организациями, некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, государственными внебюджетными фондами.

Доминирование хозяйствующего субъекта или группы лиц на рынке любого товара само по себе не является чем-то незаконным или предосудительным. Нарушением является именно злоупотребление  хозяйствующим субъектом, группой лиц таким положением, то есть использование «во зло»  своего сильного экономического положения на рынке. При этом доминирующее положение определяется исходя из рыночной доли хозяйствующего субъекта (группы лиц). Полномочия установления доминирующего положения принадлежат согласно нормам закона антимонопольному органу, в том числе при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства. Суд, согласно букве и духу закона о защите конкуренции и содержания процессуального законодательства такими полномочиями не обладает. Однако такой факт может оспариваться в суде1.

Так, компания Rexam является одним из ведущих мировых производителей алюминиевых банок для напитков в Европе. Головной офис компании расположен в городе Лютон в Великобритании. Компания начала свою деятельность в России в середине 1990-х годов.

Первый завод компании Rexam в России был построен в 1998 году в Наро-Фоминске и в настоящее время является самым крупным заводом компании в Европе. Весной 2007 года состоялся запуск второго завода в России (в Челябинской области). В том же году компания приобрела у организации «En+» два завода ООО "Ростар" - во Всеволожске Ленинградской области и Дмитрове Московской области.

Решением ФАС России в 2007 было дано согласие компании "Rexam Beverage Can Holdings B.V." на приобретение 100% уставного капитала обществ с ограниченной ответственностью "РОСТАР" и "РОСТАР-Всеволожск", при этом установлено, что на территории России созданная группа лиц будет занимать доминирующее положение на рынке алюминиевых банок и крышек к ним с долей свыше 90%.

При выдаче разрешения группе Rexam на приобретение производств в России ФАС предписала крупнейшему в мире производителю упаковочной продукции из алюминия необходимость удовлетворять потребности всех покупателей на рынке РФ при наличии соответствующих мощностей. Кроме того, ФАС предписала повышать цены на продукцию монополиста не более чем на 15% в год в течение десяти лет со дня совершения сделки.

В комментируемом деле ФАС России в ходе проверки в конце 2009 - начале 2010 года установила, что в договорах между предприятиями группы лиц Rexam и производителями пива и безалкогольных напитков на одинаковые виды продукции установлены различные условия формирования цены и поставки продукции, а также различные требования к минимальному объему заказа продукции. Тем самым создавались дискриминационные условия для потребителей алюминиевых банок.

ФАС России также установил, что производители тары устанавливали запрет для некоторых потребителей на самовывоз приобретаемой продукции.

Таким образом, по мнению антимонопольного органа ООО "Рексам Беверидж Кэн Наро-Фоминск", ООО "Рексам Беверидж Кэн Всеволожск" и ООО "Рексам Беверидж Кэн Дмитров" навязывали контрагентам условия договора о доставке продукции, которые при этом были невыгодными и не относились к предмету договора - алюминиевым банкам.

Суды первой и апелляционной инстанций посчитали, что не доказано доминирующее положение группы лиц "Рексам" вследствие нарушения порядка проведения анализа рынка. Кроме того, разногласия сторон относительно условий договора нельзя расценивать как навязывание невыгодных условий, запрещенное п. 3 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Отменяя акты нижестоящих судов и отказывая в признании недействительными решения и предписания ФАС России, суд кассационной инстанции согласился с выводами ФАС России о доминирующем положении группы лиц "Рексам" на рынке банок на территории России и наличии фактов злоупотребления этим положением.

Федеральный арбитражный суд указал, что согласно Порядка проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке (утвержден приказом ФАС России от 25.04.2006 № 108 и действовал до 03.09.2010)1 определение границ рынка представляет собой этапы анализа, результаты проведения которых должны оцениваться применительно к ст.ст. 4 и 5 Закона о защите конкуренции в совокупности с информацией и сведениями, полученными при проведении всех установленных процедур.

Кроме того, суд кассационной инстанции указал, что суды не приняли во внимание положения ст. 10 Закона о защите конкуренции (экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом). Данный запрет установлен п. 6 ч. 1 указанной статьи.

Суд кассационной инстанции указал, что самовывоз как условие договоров о доставке товара не использовалось группой лиц "Рексам" на протяжении нескольких лет, и при этом счел непредоставление такого условия одному из покупателей (обществу "СанИнБев") нарушением, ущемляющим интересы покупателей банок.

Вместе с тем, коллегия судей, передавая дело на рассмотрение Президиума ВАС РФ не согласилось с выводами суда кассационной инстанции. В Определении о передаче дела в Президиум  ВАС РФ было указано, что статья 10 Закона о защите конкуренции запрещает действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе: навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора (экономически или технологически не обоснованные и (или) прямо не предусмотренные федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами требования о передаче финансовых средств, иного имущества, в том числе имущественных прав, а также согласие заключить договор при условии внесения в него положений относительно товара, в котором контрагент не заинтересован (п. 3); создание дискриминационных условий, то есть условий доступа на товарный рынок, производства, обмена, потребления, приобретения, продажи, иной передачи товара, при которых хозяйствующий субъект или несколько хозяйствующих субъектов поставлены в неравное положение по сравнению с другим хозяйствующим субъектом или другими хозяйствующими субъектами (п. 8).

Указанные действия могут явиться нарушением ст. 10 Закона о защите конкуренции лишь при совершении их лицом, занимающим доминирующее положение. При этом понятие доминирующего положения, данное в ст. 5 названного закона, основывается на доле хозяйствующего субъекта в границах определенного товарного рынка.

Определение границ рынка и расчет доли, занимаемой на нем хозяйствующим субъектом, производится в соответствии с положениями Порядка № 108.

Документы о результатах таких процедур подлежат оценке в качестве доказательств только в том случае, если они получены в соответствии с Порядком № 108 и свидетельствуют о наличии определенных обстоятельств в том периоде, в котором исследовался рынок и выявлялось нарушение (2008 - 2009 годы).

Вместе с тем, опрос покупателей продукции группы "Рексам" проводился в 2007 году, а аналитический отчет, представленный в обоснование оспариваемого решения, не соответствовал Порядку № 108, не содержал даты и номера, перечня документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка (пункт 59 названного Порядка).

Судами первой и апелляционной инстанций, по мнению коллегии судей ВАС РФ, было правильно указано на отсутствие обоснования причин, по которым ФАС России не использовался основной метод определения продуктовых и географических границ рынка - получение сведений от покупателей товара или их выборочный опрос (подпункт "а" пункта 5 Порядка № 108).

Кроме того, в аналитическом отчете и решении ФАС России отсутствуют данные о требуемом пунктами 13 - 18 Порядка № 108 исследовании взаимозаменяемости между алюминиевыми банками и иной тарой - стеклянными и полиэтилентерефталатовыми бутылками, в связи с чем вывод об отсутствии заменителей алюминиевой банки, обусловивший установление продуктовых границ рынка и, следовательно, доминирующего положения группы лиц "Рексам" на нем, является безосновательным.

При таких обстоятельствах выводы судов первой и апелляционной инстанций о необоснованном определении границ рынка (как продуктовых, так и географических) и долей на нем, и соответственно о недоказанности доминирующего положения группы лиц "Рексам" ввиду нарушений Порядка № 108 и ст. 23 Закона о защите конкуренции являются   согласно мнению коллегии судей ВАС РФ правомерными. Их переоценка судом кассационной инстанции привела к неправильному применению ст. 4 и 5 Закона о защите конкуренции.

Тем не менее, Президиум ВАС РФ при рассмотрении данного дела пришел к иному выводу. Постановлением Президиума ВАС РФ акт суда кассационной инстанции был оставлен в силе. Также, поддерживая указанную позицию надзорной инстанции, хотелось бы добавить несколько аспектов.

Анализ товарного рынка проводился в декабре 2007 года, в рамках рассмотрения ходатайства о согласовании сделки о приобретении двух заводов по изготовлению алюминиевой банки на территории РФ, методом опроса потребителей (пп. а п. 5 Порядка № 108). Проводился опрос основных потребителей алюминиевых банок, в том числе, компании Балтика, которая приобретает более 50 % всего объема производства алюминиевой банки. При этом, проводился перспективный анализ состояния товарного рынка, в случае совершения указанной сделки (п. 10, пп. б) п. 48 Порядка).  

При установлении доминирующего положения учитывались:

- технологический фактор, а именно, стоимость оборудования для замены использования вместо алюминиевой банки ПЭТ бутылками или стеклотарой составляет около 1 млн. долларов США, срок ввода в эксплуатацию составляет более полугода (приобретение указанного оборудование за границей, заказ, доставка, установка и т.п.) (п. 14, 17 Порядка);

- специфика напитков – наличие выпадающего осадка, видимый для конечного потребителя неприятный цвет напитка;

- предпочтения конечного потребителя напитков, разливаемых в алюминиевые банки  – гигиеничность, простота и легкость в использовании.

Решение и предписание, выданное ФАС России по результатам рассмотрения указанной сделки, группой Рексам в судебном порядке не обжаловалось. Кроме того, группа Рексам неоднократно указывало в письменных ответах ФАС России о своем доминирующем положении, в том числе с указанием доли основных потребителей алюминиевой банки на территории РФ.

Определение продуктовых границ рынка, используемый ФАС России, соответствует международной практике исследования состояния конкуренции на рынке алюминиевых банок. В раках контроля за экономической концентрацией, Еврокомиссией были приняты 3 решения, в соответствии с которыми алюминиевая банка, стеклянная бутылка и ПЭТ упаковка признавались самостоятельными товарными рынками. Таким образом, алюминиевая банка не имеет аналогов, взаимозаменяемых товаров (п. 3 ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Решение, согласно которому группа Рексам будет занимать доминирующее положение на рынке алюминиевых банок в РФ с долей более 90 % в случае совершения сделки и предписание о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции и недопущении дискриминации потребителей, полученные по результатам рассмотрения ходатайства, группой Рексам в судебном порядке не оспаривались. Кроме того, группа Рексам не воспользовалось возможностью изменения предписания ФАС России от 27.12.2007, предусмотренной в случае снижения доли группы лиц на рынке алюминиевых банок.

При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства группа Рексам в соответствии с ч. 4 ст. 5 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции» не воспользовалось своим процессуальным правом на заявление и предоставление доказательств того, что положение этого хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим. Данный порядок установлен приказом ФАС России от 17.07.2007 № 5 «Об утверждении административного регламента ФАС России по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией».

Следовательно, группа Рексам подтвердило свое доминирующее положение на данном товарном рынке. Кроме того, в судебном деле находятся сведения группы Рексам, представленные по запросам информации в ФАС России, указывающие доли каждого предприятия группы Рексам по производству  алюминиевой банки на территории РФ.

Кроме того, в соответствии с приказом ФАС России № 89 «Об утверждении административного регламента ФАС России по проведению проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами….» по результатам проведенной проверки в акте отражаются признаки нарушения антимонопольного законодательства.    Обоснованная квалификация указывается в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения Комиссией дела после оценки доказательств и доводов, представленных заявителем и ответчиком по делу (ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства отражается в решении по делу.

Обобщая вышеизложенное, можно сделать следующие выводы.

1. В ходе рассмотрения антимонопольного дела ФАС России были допущены некоторые процедурные нарушения.  Аналитический отчет по спорному делу не был составлен в надлежащем виде (как требует того Порядок № 108), с нарушениями порядка составления и обязательных реквизитов. Также не проведен подробный анализ взаимозаменяемости алюминиевой банки. Кроме того, анкетирование использовалось не за 2008 год, а за предыдущий.

2. Вместе с тем, определение продуктовых границ рынка, используемый ФАС России, соответствует международной практике исследования состояния конкуренции на рынке алюминиевых банок. В рамках контроля за экономической концентрацией, Еврокомиссией были приняты 3 решения, в соответствии с которыми алюминиевая банка, стеклянная бутылка и ПЭТ упаковка признавались самостоятельными товарными рынками. Таким образом, алюминиевая банка не имеет аналогов, взаимозаменяемых товаров (п. 3 ст. 4 закона о  защите конкуренции).

3. В определении коллегии судей ВАС РФ указано на Решение ФАС России от 27.12.2007 г. (о том, что Рексам будем входить в группу лиц и будет занимать доминирующее положение с долей 90 %). Тем не менее, далее докладчик указывает на недоказанность доминирования на рынке алюминиевых банок.

4. При рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства группа Рексам в соответствии с ч. 4 ст. 5 закона от о  защите конкуренции» не воспользовалась своим процессуальным правом на заявление и предоставление доказательств того, что положение этого хозяйствующего субъекта не может быть признано доминирующим. Следовательно, группа Рексам подтвердило свое доминирующее положение на данном товарном рынке.

5. Кроме того, в судебном деле находятся сведения группы Рексам, представленные по запросам информации в ФАС России, указывающие доли каждого предприятия группы Рексам по производству  алюминиевой банки на территории РФ. Также по утверждению об отсутствии в материалах дела доказательств доминирования - приложен Приказ № 299 от 03.06.2010 ФАС России «О включении в реестр хозяйствующих субъектов, занимающих доминирующее положение…» (т.23, л.д. 57). Помимо прочей в материалах дела присутствует информация о долях компаний Рексам в общем объеме поставок данных видов продукции на товарные рынки России – где указано, что  им принадлежит 100% доли.

6. Также хотелось бы отметить, что мотивировка актов и решений может не совпадать.  В соответствии с приказом ФАС России № 89 «Об утверждении административного регламента ФАС России по проведению проверки соблюдения требований антимонопольного законодательства хозяйствующими субъектами….» по результатам проведенной проверки в акте отражаются признаки нарушения антимонопольного законодательства. Обоснованная квалификация указывается в решении по делу о нарушении антимонопольного законодательства по результатам рассмотрения Комиссией дела после оценки доказательств и доводов, представленных заявителем и ответчиком по делу (ст. 49 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»). Таким образом, факт нарушения антимонопольного законодательства полностью отражается в решении антимонопольного органа.